La loi définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle une personne («entreprise principale») confie à une autre («sous-traitant»), sous sa responsabilité, l’exécution de tout ou partie d’un contrat d’entreprise.
Juridiquement, le contrat d’entreprise a pour objet l’exécution en toute indépendance d’un ouvrage ou d’une prestation de façon autonome et indépendante.
La rédaction du contrat et la réalité des relations entre les parties doivent refléter ce critère d’autonomie et d’indépendance, en évitant de placer le sous-traitant dans un lien de subordination vis-à-vis de l’entreprise principale.
A défaut, le tribunal pourra requalifier le contrat de sous-traitance en prêt illicite de main d’œuvre, en faisant application de l’article L.8241-1 du Code travail dont dispositions prohibent toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre.
Le fait de contrevenir à cet article est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30.000 euros, aux termes des dispositions de l’article L.8243-1 du code de travail.
Par ailleurs, même si la durée de la prestation peut varier selon l’importance de la tâche à accomplir d’une journée à plusieurs mois, le détachement doit conserver un caractère temporaire et les salariés détachés sont censés retourner travailler dans leur pays d’accueil, pour exécution d’autres tâches.
En effet, l’administration française et les tribunaux luttent contre, ce que l’on appelle une « fausse sous-traitance » qui consiste pour l’un des contractants, établi dans un pays à bas coûts salariaux, de mettre ses salariés à la disposition de son cocontractant français, sous couvert du contrat de sous-traitance.
Ainsi, dans certains cas, l’administration pourrait considérer que la prestation de services serait une fiction juridique, servant à dissimuler le prêt illicite des mains d’œuvre.
Bien que le contrat de prestation soit soumis aux dispositions de la loi d’un autre pays, l’administration et les tribunaux français gardent la possibilité d’apprécier la conformité de ses clauses à l’égard de la loi française.
En effet, aux termes des dispositions de l’article 9 du Règlement (CE) No 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement.»